El sistema hipotecario español: un producto histórico y una obra colectiva – Celestino Pardo

Celestino PardoLa vitalidad de un pueblo se expresa no sólo en los logros de sus científicos, la originalidad de sus escritores, la sensibilidad de sus políticos e historiadores. También depende de la elegancia de sus juristas,  teóricos custodios de la justicia y, por tanto, los últimos y trasnochados representantes de una trasnochada potestad espiritual hoy también en trance de desaparecer. El sistema hipotecario español, el derecho que lo organiza y regula, es un producto original de la labor de nuestros juristas; fruto, por tanto, de un esfuerzo doctrinal o jurisprudencial, no sólo legal. Pero decir que es jurisprudencial es decir que es un producto histórico.

En todo Derecho late una opción moral, encarnada en formas de comportamiento típicas. No sólo es así en el Derecho sustantivo o material. También lo es en el Derecho adjetivo, aparentemente secundario o formal, que estructura las organizaciones e instituciones que dan vida a los ideales comunes y  los encarnan  en  el mundo al tiempo que configuran este mismo. Es sorprendente la intrepidez con que juristas españoles de los siglos XIX y XX – carentes de una tradición laica brillante – ensayaron  formulaciones heterodoxas con éxito desigual en diferentes sectores espirituales, algunos especialmente peligrosos.

El sistema hipotecario español no sólo es una construcción original, también es una organización bien armada que funciona razonablemente bien. En ello radica precisamente  su importancia y valor. Su justicia y mayor originalidad están en su eficiencia, su previsibilidad y su calculabilidad. Por las autopistas  registrales, creadas durante el último siglo y medio, circulan diariamente a gran velocidad millones de bits de información. El mapa español de la propiedad inmobiliaria está minuciosamente cartografiado, no físicamente, sino jurídicamente que es lo verdaderamente difícil porque los derechos son activos ideales, intangibles, cuya delimitación precisa es costosa, pero imprescindible si se quiere mejorar la fluidez del tráfico, la velocidad de circulación del dinero y por tanto del crédito.

Una organización auténticamente viva no vegeta simplemente. Confronta, contrasta, revisa periódicamente sus premisas y las sustituye rápidamente en cuanto pierden vigor. Una vida que no tiene más preocupación que la muerte está más muerta que viva. Hace unos años recordaba un gran historiador, recientemente fallecido, que el tiempo histórico nunca es homogéneo, que no se vive siempre del mismo modo. Hay en la Historia  momentos de aceleración y de retención, tiempos muertos y tiempos vivos. El futuro nunca se deduce del pasado. La Historia es novedad y el sentimiento que se adueña de cada pueblo determina su valor y por tanto su capacidad para actuar y afrontar o decidir el futuro.

La Historia jurídica española de los siglos XIX y  primera mitad del XX no es en absoluto despreciable. No fue en modo alguno tan decepcionante como la política. En concreto nuestra máquina hipotecaria, si está hoy bien engrasada, es en gran parte como consecuencia de su  tormentosa historia. Inteligentes políticos y concienzudos juristas han venido sometiendo el sistema a continuas reformas, repetidas revisiones en el margen que han permitido reactualizar, y así indirectamente reforzar, las paredes maestras del patrón de conjunto. Decir Derecho es decir precisión y claridad porque sólo si es preciso y claro puede haber una ejecución, es decir, una Justicia previsible, rápida y segura. La confusión, madre de la arbitrariedad,  es incompatible con el derecho y, por ello, los verdaderos juristas son decididamente refractarios a todo  tipo de protagonismo, esto es, de romanticismo.

El sistema hipotecario español es un producto histórico y por tanto una obra colectiva. Su historia está plagada de tours de force, de intensos combates, de debates vivos ya desde el mismo momento de su implantación. Su parto fue doloroso, su vida difícil. El proyecto original, de inspiración fisiocrática que, con la vista puesta en  la captura de capital internacional, impulsaron reformadores como Cárdenas o Luzuriaga, disfraz o sombra de Mendizábal, respaldados por sorprendentes ministros como Fernández Negrete,  fue derrotado  por un grupo no menos brillante  de  contra-reformadores experimentados, es decir, de  juristas prácticos,  entre los que ocupaba lugar destacado, por méritos propios, Romero Girón.

Las contadurías aparentemente muertas en 1861, resucitaron así en 1869. La certificación del registro dejó de garantizar, frente a todos, la titularidad y cargas de cada finca y la fe registral fue sustituida por la “purga” judicial, con los consiguientes costes y demoras. Sólo la imperiosa necesidad del banco hipotecario de colocar sus cédulas en los mercados de capitales extranjeros (“tan seguras como billetes del banco de España”) y probablemente la de financiar la construcción de la red de  ferrocarriles, obligó a enderezar el rumbo y permitió recuperar el pulso a un proyecto en fase terminal. La polémica, sin embargo, no se produjo en balde. Sirvió para comprender mucho mejor los pilares del sistema. El magnífico libro de Bienvenido Oliver  lo atestigua cumplidamente.

La refriega doctrinal, en efecto, se concentró  en el que entonces ee sabía el punto fundamental. La función esencial de un principio formal y sin embargo sustancial, orgánico pero de fondo: el principio de “cierre registral”. El registro no puede definir la propiedad, ser potente, si alberga asientos contradictorios. Sólo habrá certidumbre – cosa muy distinta de la simple información, de la mera publicidad –  si cada finca registral tiene un solo propietario, cada derecho un único titular. La  especialidad es sólo presupuesto; la prioridad, calificación y tracto, meros corolarios; la llamada fe pública, la fuerza sanante del registro, forzosa consecuencia.

La más interesante, por ello, de las “dos” leyes que incluía la de 1861,  es sin lugar a dudas la segunda: a saber, la que regula la retroactividad de la nueva normativa, la que identifica, por tanto, lo transitorio que debe morir (asientos contradictorios, inscripciones con eficacia retroactiva, cadenas de títulos rotas o múltiples, asientos sueltos, falta de fe pública) y, al tiempo, aísla porque identifica las innovaciones autenticas, verdaderamente revolucionarias que introducía el nuevo sistema. Las reformas de 1877 1909, reformas de la reforma (tesis, antítesis y síntesis) consolidaron el sistema y lo independizaron definitivamente de  Contadurías y Conservadurías.

Una polémica  lleva siempre, por necesidad dialéctica, a otra. Si un debate se cierra, otro se abre. La disputa sobre la retroactividad de la nueva ley y el respeto de los derechos adquiridos  puso inmediatamente sobre la mesa el problema del papel que debía reconocerse a la  posesión (contratabulas), por tanto, al documento privado, y por extensión las garantías de la inmatriculación.

El sistema de 1861 era un sistema dual. Había dos tipos de inscripciones. Una fuerte (llamada de “dominio”), protegida por la toda la fuerza del sistema, que exigía titulación formal. Y otra más débil (llamada de “posesión”), para la que bastaba un título informal, requisito imprescindible  para materializar la usucapión contra tabulas e  impedir la  secundum tabulas. La inmatriculación, en el primer caso, exigía una cadena ininterrumpida de títulos sustentada en uno anterior a 1861. En el segundo caso, bastaba un sencillo expediente ante el juez o el registrador y un principio de prueba por escrito. La  inscripción de dominio era absolutamente necesaria si se quería hipotecar la finca y beneficiarse de la fuerza convalidante del registro. La inscripción posesoria, en cambio, sólo para prevenirse contra la usurpación y la utilización fraudulenta  del registro.

El debate concluyó pero no  precisamente con el triunfo de la ortodoxa teoría. En vez de proteger la posesión desde el registro, es decir,   la posesión inscrita, se admitió la posesión contra el registro, esto es, se protegió la posesión  no inscrita. Como consecuencia, los asientos de “posesión”  desaparecieron y los de dominio se debilitaron. Apareció un nuevo tipo de  carga oculta.  Es este contexto el que explica la redacción del vigente y excepcional art. 36 de la ley y, sobre todo,  la proliferación de interesadas y forzadas interpretaciones que sólo buscaban incrementar la confusión y el riesgo. No sólo eso. Para facilitar el acceso al registro, prohibido desde 1944 a la documentación informal, se moderó, y por tanto minó, el rigor de la inmatriculación, base de la fuerza del  registro.

Asientos pocos fiables significan financiación más cara. El coste de capital retribuye no sólo  el precio del dinero sino el riesgo de la operación. Depende por ello de la fiabilidad de las garantías. Si el crédito siguió funcionando entonces, excepción sobre excepción, fue  porque el privilegio del  llamado  sumario hipotecario, pensado originalmente sólo para el Banco hipotecario, se generalizó a todos los demás operadores financieros.

Un procedimiento, por cierto, que, en sustancia, al dejar en manos del acreedor la prueba de elementos esenciales del crédito, no constituye más que  una forma encubierta de comiso. De este modo intereses poco generales, disfrazándose de generales, forzaron contra la ciencia y la razón, la generalización de la excepción y transformaron la  norma en privilegio. No contentos con ello se ha intentado y sigue intentando dejar la construcción del título hipotecario, equivalente procesal de una sentencia firme, por las escasísimas excepciones que admite, fuera de todo control público, en manos de los grandes operadores de mercado que lo disfrutan.

La excepción, sin embargo, es siempre científicamente débil. Aparentemente  más fuerte que la regla, carece de poder de convicción y por ello su  fortaleza es sólo ficticia. La vieja regularidad y, con ella, la coherencia, la teoría y la ciencia, laten con fuerza en recientes sentencias del Tribunal Supremo.

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