El juez debe pronunciarse para cancelar la hipoteca

cancelar la hipotecaEn el caso de un deudor cuyas deudas exigibles han sido exoneradas en un proceso concursal, para cancelar la hipoteca constituida sobre el inmueble de un tercero se precisa de un pronunciamiento “inequívoco’ del juez”, sobre esta modificación en el Registro de la Propiedad, según determina la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN), en una resolución de 20 de septiembre de 2019.

El artículo 82 de la Ley Hipotecaria establece que para cancelar la hipoteca es imprescindible el otorgamiento de escritura pública en la que el acreedor, que figura como titular registral preste su consentimiento, o una resolución judicial firme que así lo ordene, dictada en un procedimiento seguido contra dicho acreedor.

El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho está regulado en el artículo 178 bis de la Ley Concursal como una solución de segunda oportunidad para las personas físicas, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

El Preámbulo del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, que introdujo el artículo 178 bis en la Ley Concursal, es muy significativo respecto de la finalidad de este mecanismo de la segunda oportunidad: “Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.

Condición de buena fe

Este precepto trae causa de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014 y de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre acuerdos marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas. Como señala la reciente Sentencia de 2 de julio de 2019 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo: “La finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas. Esta condonación puede ser inmediata o en cinco años”.

En ambos casos, se supedita a unas exigencias que justifiquen la condición de buena fe del deudor y a un reembolso parcial de la deuda. Este reembolso parcial debe tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores y, en la medida de lo posible, debería ser proporcionado a los activos y la renta embargables o disponibles del deudor concursado, pues de otro modo en la mayoría de los casos la exoneración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable.

Un sector doctrinal entiende que el beneficio de exoneración no produce una verdadera extinción de los créditos afectados, sino tan solo los hace inexigibles frente al deudor favorecido por esta medida. Naturalmente, para esta línea interpretativa, es plenamente coherente que el acreedor pueda seguir dirigiéndose frente a los fiadores o deudores solidarios.

Imposibilidad de actuar

Se invocan en favor de esta tesis argumentos como el hecho de que el citado beneficio sea susceptible de revocación, en los términos establecidos el artículo 178 bis, apartado 7, y, sobre todo, la referencia expresa que se recoge en los párrafos segundo y tercero del apartado quinto del citado artículo: “Los acreedores cuyos créditos se extingan no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de estos. Quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”.

Esta norma sería aplicable a las dos modalidades de exoneración que recoge el precepto: la exoneración definitiva prevista en el apartado 3.4.º del artículo 178 bis, y la provisional a que se refiere el apartado 3.5.º del mismo artículo. Esta es la tesis asumida por el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona (el mismo Juzgado que ha dictado los dos autos que son objeto de la calificación impugnada) en su sentencia de 31 de enero de 2018.

Si se sigue esta línea interpretativa, hay que entender que el objetivo de esta medida legal no es extinguir de forma absoluta los créditos afectados, sino exonerar al concursado de responsabilidad por ellos. Por eso no surte efectos frente a los obligados solidarios ni frente a los fiadores.

Si se tratase de una auténtica causa de extinción de la obligación, los codeudores solidarios también se verían liberados frente al acreedor, como ocurre en los casos a que alude El párrafo primero del artículo 1143 del Código Civil: “La novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.146”. Y lo mismo puede sostenerse en relación con los fiadores.

No puede olvidarse que, según el mismo Código, la fianza es accesoria del crédito (artículos 1824 párrafo primero: “La fianza no puede existir sin una obligación válida”, y 1826: “El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor”), y que se si se extingue la obligación principal también se extingue la del fiador (artículo 1847: “La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor principal, y por las mismas causas que las demás obligaciones”).

Pero también existe otra postura doctrinal que sostiene que ha de diferenciarse entre los dos tipos de exoneración que recoge el 178 bis de la Ley Concursal, entendiendo que la exoneración definitiva que regula el apartado 3.4.º sí que extingue de manera absoluta la deuda, provocando por aplicación del artículo 1847 del Código Civil la correspondiente extinción de la fianza, siendo solamente aplicable la no extensión del beneficio de exoneración respecto de los fiadores, avalistas y deudores solidarios a los casos del apartado 3.5.º del citado artículo.

Derechos reales y derechos de crédito

En este sentido recuerda el Centro Directivo en su Resolución de 11 de diciembre de 2017: “hay que recordar la discusión doctrinal que existió entre dos tesis muy distintas, que se han mantenido desde siempre en nuestro Derecho, relativa a la relación existente entre los derechos reales y los derechos de crédito, refiriéndola, en concreto, al derecho real de hipoteca y el crédito que asegura”.

De una parte, la tesis de la accesoriedad absoluta de la hipoteca respecto al crédito que garantiza, y la correspondiente dependencia de los derechos reales de garantía con respecto a los de crédito. Los defensores o partidarios de esta tesis sostienen que la hipoteca depende absolutamente de la obligación principal, de manera que la extinción de esta lleva automáticamente a la extinción de aquella. Por tanto, en coherencia con esta concepción, bastará que se acredite o justifique que la obligación principal se ha extinguido por pago, para que se extinga directamente la hipoteca.

La extinción de lo principal exige la extinción de lo accesorio. Luego, la cancelación de la inscripción de esa hipoteca -necesaria siempre para su completa extinción frente a terceros- puede hacerse de forma automática nada más acreditarse la extinción por pago de la obligación principal, pues, indiscutiblemente, el derecho de hipoteca también se ha extinguido.

La tesis de la diferenciación absoluta entre los derechos reales y los derechos de crédito. Esta tesis sostiene que el derecho real de hipoteca es tan distinto del crédito que garantiza que, aunque este se haya extinguido por pago, y en teoría debería extinguirse también por accesoriedad el derecho real de garantía, bastando una cancelación automática para ello, esto no ocurre.

Partiendo de que el pago del crédito solo extingue la obligación garantizada, pero no la hipoteca, cuya completa extinción -frente a terceros- requerirá de un acto especial de cancelación, hay que decir que esta cancelación, necesaria para la eficaz extinción de la hipoteca, no es automática, como bastaría por la teoría de la accesoriedad, sino una cancelación para la que se necesita un requisito más: la nueva escritura en la que el acreedor hipotecario preste su consentimiento para cancelar la hipoteca.

No basta, por lo tanto, una cancelación automática mediante la acreditación del pago de la obligación, sino que se hace necesario, para que la hipoteca se extinga frente a todos, su cancelación mediante negocio cancelatorio. La polémica se zanjó con las reformas operadas en la legislación hipotecaria, concretamente en el artículo 82, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria, y el artículo 179 del Reglamento Hipotecario que proclaman que para cancelar un crédito hipotecario extinguido por pago es siempre necesaria una escritura pública más el consentimiento del acreedor a tal efecto”.

Tercero ajeno al deudor

La jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce que el hipotecante no deudor es considerado como un tercero ajeno al deudor el cual no resulta obligado al pago de la deuda. Es decir, al hipotecante no deudor solo le vincula un bien de su patrimonio que queda afecto a la satisfacción de un crédito ajeno. Por lo tanto, esta circunstancia no lo convierte en deudor y, consecuentemente, no es considerado como garante análogo al fiador.

A diferencia del hipotecante no deudor, el fiador o avalista es un verdadero obligado, no un mero responsable por deuda ajena, ya que no se trata de una sola obligación con dos deudores. En consecuencia, la obligación del fiador no se anuda al incumplimiento de la obligación garantizada, sino al vencimiento de ésta.

La DGRN recurre a la sentencia de 7 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Córdoba que establece que «el fiador es un verdadero obligado, no un mero responsable por deuda ajena, ya que no se trata de una sola obligación con dos deudores. A pesar de la remisión que, respecto de la fianza solidaria, hace el artículo 1.822-2 del Código Civil al régimen de las obligaciones solidarias el carácter solidario de la fianza no altera su naturaleza, ni excluye la aplicación de las normas sobre dicho instituto, sino que únicamente expresa la circunstancia de que, excluida la nota de la subsidiariedad que naturalmente acompaña a la fianza, el garante debe cumplir su obligación en el mismo nivel de exigibilidad que el deudor».

Según sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de 25 de enero de 2010, si la obligación garantizada no ha vencido, es claro que el deudor principal no está obligado a pagar, e igualmente tampoco tiene esa obligación el fiador, por lo que solo cabe reconocer el crédito contra el fiador concursado como crédito contingente, en este sentido.

Por ello, la DGRN en su resolución concluye que: «Constatada la diferencia sustancial de ambas figuras es incuestionable que en el caso del hipotecante no deudor una vez extinguida la obligación principal, la hipoteca que lo garantiza, siendo accesoria a la obligación principal, ha de seguir la misma suerte, ello implica que, de una parte, si la obligación se transmite o cede, la hipoteca se transmite con ella.

«No se puede transmitir una hipoteca, sin transmitir a la vez la obligación garantizada. Por otra, si la obligación se extingue, no se puede exigir, y es obligado otorgar, la cancelación de la hipoteca ya que no hay nada que garantizar», concluye el Centro Directivo su interpretación sobre el caso.

 

 

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