El Abogado General del TJUE apunta la falta de transparencia del IRPH

El Abogado General del TJUE apunta la falta de transparencia del IRPHNo llueve sobre mojado en materia de cláusulas abusivas en el ámbito de la contratación bancaria. Simple y llanamente, las últimas han supuesto conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar sobre el IRPH la última gota que ha desbordado ya un torrente incontrolable que amenaza con convertirse en un nuevo lodazal para la banca.

En España, se calcula que existen aproximadamente un millón de préstamos hipotecarios referenciadas al IRPH, que supondrían entre un 10% y un 20% de las operaciones de financiación hipotecaria. Durante años se comercializaron estas hipotecas bajo el argumento de ofrecer un indicador más estable, menos volátil y por tanto más seguro que el EURIBOR.

Sin embargo, ausente en el proceso de información, reinó nuevamente la opacidad y ello se tradujo en que las familias hipotecadas bajo el índice de IRPH soportaran una media de 20.000 euros más que lo que hubieran abonado bajo el EURIBOR para un préstamo medio de 180.000 euros a 20 años.

El IRPH, en sus tres variedades históricas (IRPH-Cajas; IRPH-Bancos; IRPH-Entidades), es un índice oficial introducido en la Norma Sexta Bis de la Circular 8/1990, modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

El tipo de IRPH no era un tipo medio de intereses, sino un indicador de costes medios, pues en realidad comprendía la media los costes totales de las operaciones que habían suscrito los prestatarios, lo que no solo comprendía los intereses como pudiera pensarse inicialmente, sino también las comisiones y gastos, esto es, eran tipos anuales equivalentes.

Y efectivamente, la cuestión no es baladí, pues en absoluto es lo mismo referir un préstamo a un índice simple, como acontece con el EURIBOR, al que se adiciona un diferencial para conformar el tipo de interés de la operación, que referir el préstamo a un indicador de costes medios totales. Por esta razón, necesariamente, el Tipo IRPH siempre operó irremediablemente por encima del Euribor, ya que el este constituía un simple índice de referencia y al computar los demás costes añadidos al préstamo ineludiblemente el resultado final sería superior.

Y, a mayor desgracia para los prestatarios de este tipo, al haberse tomado en consideración para la conformación del IRPH la totalidad de los costes (comisiones y gastos incluidos), ello supondría una nueva duplicidad de aquellos cuando nuevamente se le vuelvan a aplicar estas comisiones y gastos, como si fuera algo consustancial y no tenido en cuenta a la hora de ofrecerle el interés al prestatario bajo la fórmula de IRPH.

Ya en el año 2011, la UE recomendó al Estado español que los tipos de IRPH Cajas, IRPH Bancos y CECA dejaran de ser publicados en el BOE debido a su poca transparencia, lo cual ya de por si, resulta extraordinariamente significativo.

Tanto el IRPH-Cajas como el IRPH-Bancos son dos índices en desuso actualmente, siendo el único subsistente el denominado IRPH-Entidades que sustituyó a los dos precitados tras la aprobación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

Un índice poco transparente

El problema esencial de los préstamos vinculados al índice IRPH, radica tanto en los recelos que ha suscitado su posible manipulación por las entidades, como sobre todo en la falta de transparencia en su comercialización.

Nuestros tribunales han venido desestimando el carácter manipulable del IRPH con base a su carácter oficial, como evidencian la SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 29 de octubre de 2015; SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de enero de 2016; SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 10 de febrero de 2016; SAP de Segovia, Sección 1ª, de 19 de mayo de 2016; SAP de Oviedo, Sección 1ª, de 11 de julio de 2016; SAP de Baleares, Sección 5ª, de 28 de julio de 2016; SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 4 de octubre de 2016.

La línea de defensa que ha tenido mejor acogida ha sido la falta de transparencia en el proceso de contratación. Las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, de 17 de marzo de 2015 o 15 de enero de 2016 o la del Mercantil 3 de Valencia de 18 de noviembre de 2015, concluyen su imposición unilateral por la entidad, sin haber explicado previamente al prestatario sus consecuencias económicas. Y en la misma senda las SSAP de Álava, Sección 1ª, de 10 de marzo, 31 de mayo, 20 de octubre, o 2 y 17 de noviembre de 2016.

 La controvertida STS de 14 de diciembre de 2017, concluyó la validez del RPH Entidades, al entender que es el resultado de un índice legal y transparente. Por ello, excluye esta condición del control de transparencia en aplicación del artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, concordante con el art. 4.2 LCGC.

En este contexto, y tras haberse planteado dudas en cuanto a la aplicación del Derecho de la Unión Europea, como evidencia la existencia de dos votos particulares – ORDUÑA MORENO y ARROYO FIESTAS-, el TS tenía la obligación de haber planteado cuestión prejudicial al TJUE. Esta omisión implica una infracción del art. 24 CE.

Y en este sentido, recuerda como la STC 232/2015, de 5 de noviembre apuntó que es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías “dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) si existe una duda objetiva, clara y terminante, sobre esta supuesta contradicción (STC 58/2004)”.

Tras esta STS, se han elevado distintas cuestiones prejudiciales al TJUE (Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona, Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus y AP de Almería, Sección 1ª)

La CE, en fecha de 31 de mayo de 2019, ha emitido sus conclusiones con relación a la primera cuestión prejudicial planteada abriendo la vía a una posible declaración de abusividad.

Contra el criterio del Supremo

Y en la misma línea, el Abogado General hacía lo propio el 10 de septiembre de 2019, manifestándose en contra del criterio del TS tanto en lo atinente al sometimiento a la Directiva 93/13 de la cuestión litigiosa como en lo referido a la falta de transparencia, considerando que la fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para el consumidor medio. En las conclusiones del Abogado General, con un admirable análisis del contexto jurídico nacional y comunitario, se da respuesta a tres cuestiones nucleares formuladas.

En primer término se concluye que efectivamente, la cláusula de IRPH está sometida a la Directiva 93/13 y no cabe alegar la excepción prevista en el artículo 1.2 de la misma. En las conclusiones, se desliza un inusitado reproche al Gobierno español, recordándole el principio superior que representa el efecto útil de la Directiva 93/13.

La segunda cuestión prejudicial es una carga de profundidad contra todo el sistema español de control de cláusulas abusivas. En ella se atesoran cuestiones trascendentales para la protección del consumidor aún no resueltas con la suficiente claridad como son la debatida falta de transposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 a nuestro ordenamiento o la información que el profesional ha de facilitar para considerar la cláusula transparente.

El Abogado General, con expreso tono reiterativo, vuelve a insistir en que ya el TJUE advirtió en la STJUE de 3 de junio de 2010 de la imposibilidad de abstenerse de apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, redactada de manera clara y comprensible, referida al objeto principal del contrato, cuando esta disposición no ha sido transpuesta en el ordenamiento jurídico por el legislador nacional, explicitando que “tal como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Ley 7/1998, no ha incorporado el artículo 4, apartado 2, al ordenamiento interno”.

En el epígrafe 91 de las referidas Conclusiones del Abogado General da respuesta también a la consideración expuesta por el TS en su Sentencia de 18 de junio de 2012 y el Gobierno español en las que se trataba de defender la voluntad del legislador español había sido la de trasponer el artículo 4.2 de la Directiva.

Maciej Szpunar advierte que dichos razonamientos son contrarios a la jurisprudencia de del TJUE relativa a la transposición de las Directivas, y en particular, a los principios de seguridad jurídica, de transparencia y de cooperación leal. Esto reabre nuevamente este espinoso debate, y no es de extrañar que el Gobierno de turno insuflado por ciertos lobbies, se apresure a una rápida reforma para parchear la Ley en ese sentido.

La cuestión más compleja a dilucidar pivotará sobre la valoración de la transparencia ligada a la cláusula IRPH. En las conclusiones presentadas se determina que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13. Ahora bien, habrá de descenderse al análisis de información y negociación presentada al usuario para valorar si la entidad financiera cumplió las obligaciones de información previstas en la normativa entonces vigente 8/1990.

Sobre este particular añade el Abogado General: “la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, debe, por una parte, ser suficiente para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido”.

Mantiene el Abogado General la incógnita sobre su parecer en lo concerniente a otras dos cuestiones extraordinariamente interesantes: los efectos de la eventual nulidad a efectos de remuneración del préstamo en caso de apreciarse el carácter abusivo, ya sea por la aplicación del índice sustitutorio habitual o por dejar de aplicar el interés con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario y si la ausencia de información puede considerarse desleal.

Esta duda referida a la consecuencia de la eventual nulidad del IRPH ya permiten avecinar la articulación de peticiones subsidiarias en las demandas. Y, tras estas se vislumbran también nuevas posibles cuestiones prejudiciales sobre aquellas consecuencias.

Eugenio Ribón. Abogado.  presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo. Socio Director de Ribón & Asociados

 

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